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李保明律師;互聯網金融的刑法規制途徑

來源:中國基金網 作者:小仙女 人氣: 發布時間:2019-07-01 11:58

  【背景】有數據顯示,2012年我國網貸平臺的成交量為212億,短短5年之后,2017年這一數據就躥升到了2.8萬億。

  然而,正所謂“其興也勃焉,其亡也忽焉”。在經歷了一段時間的狂飆突進之后,互聯網金融“風云突變”,2018年P2P爆雷潮開始席卷全國,跑路、倒閉和苦撐“過冬”的網貸平臺不計其數,逾期無法兌付等亂象一時層出不窮,隱藏在高收益背后的高風險開始浮出水面,法律的滯后性也隨之顯現。

  有人形容,互聯網金融進入了“冰川時代”。

  而資管新規的落地宣告傳統金融行業打破剛兌,接下來,伴隨著產業供給側改革的持續推進和新一輪監管風暴的到來,那些產品不靠譜、風控不嚴謹、純靠營銷和渠道的平臺還將加速落馬……

  不過,這并不是什么“行業末日”,反而可能是良幣驅逐劣幣,促使互聯網金融重新“洗牌”走向高質量發展的契機。

  由互聯網技術催生出的金融變革已經初見端倪,“互聯網+”的融入使傳統金融變得更加民主和普惠,然而,互聯網本身存在的技術風險、信用風險,也加速了金融風險的累積,尤其是P2P平臺更是成為了集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等金融犯罪的高發地帶。作為一種新生事物,我國相應的征信體系的不完善,互聯網技術和管理的客觀缺陷,也使得刑法規制互聯網金融犯罪面臨了諸多的困境。

  互聯網金融的刑法規制途徑

  文/李保明

互聯網金融犯罪的刑法規制困境

  互聯網金融是指傳統金融機構與互聯網企業利用互聯網技術與通信技術實現資金融通、支付、投資和信息中介服務的新型金融業務,包含P2P、網絡銀行、第三方支付、眾籌等多種業態。

  與傳統金融相比,倡導開放、共享、平等、普惠、去中心化等理念的互聯網金融,具有透明度更強、參與度更高、協作性更好、中間成本更低、操作方法更便捷等一系列特征,極大地改變了傳統金融業的存在方式和運行模式。

  互聯網金融的誕生有其歷史必然性,是大勢所趨,人心所向。

  傳統金融一直被少數專業精英控制,處于壟斷地位的傳統金融機構又相對保守,這使得我國中小微企業在內的許多資金需求無法通過傳統金融渠道得到滿足,融資難、融資貴問題突出。而中國居民儲蓄率長期居高不下,有投資金融實現增值的需求,可傳統金融門檻較高,使得他們長期被“拒之門外”;ヂ摼W金融降低了信息的不對稱,具有提升金融市場的資金配置效率、降低金融服務成本、提高金融普惠性等優勢,不僅能助力小微企業迅速融資,還可以讓更多老百姓能夠更加便捷地參與到金融服務中。這是互聯網金融火爆的本質原因,它的誕生有力彌補了傳統壟斷金融的一些不足。

  然而,互聯網在推動金融創新的同時,也加速了金融風險的累積。

  由于互聯網金融具有參與人數眾多、涉及資金規模巨大等特性,因而在該領域產生的風險往往比傳統金融領域更加難以控制。加之,目前我國互聯網金融本身尚缺乏完備的征信體系,電子信息系統技術和管理也還存在較大缺陷,因此很容易被不法分子利用,用來實施洗錢、盜竊、詐騙等違法犯罪行為。其刑法規制又存在諸多困境,以P2P為例,近幾年P2P平臺風險事件頻發,原因在于一些互聯網金融平臺具有較強的隱蔽性、跨地域性和擴散性快等特點。對于這些技術創新帶來的監管漏洞,金融科技監管手段卻相對滯后,大都以線下監管為主,留下了監管空白,讓不法從業者有機可乘。

  在不能阻滯金融創新、對互聯網金融“一禁了之”的前提下,互聯網金融犯罪的這些特點,給其刑法規制帶來了巨大挑戰。

  互聯網金融刑法規制的邊界

  以歷史發展的眼光來看,隨著我國金融市場化改革的不斷深入,適度放寬對金融市場的管制、鼓勵金融創新是大勢所趨,金融壟斷主義的終結只是時間問題,國家壟斷社會剩余資金不再具有必要性及合理性。

  對于互聯網金融風險應當理性看待,并明晰刑法規制的邊界。

  在金融領域,風險概念自誕生之日起,就具備積極與消極兩重屬性,一方面風險可能給人們帶來巨大的潛在收益,另一方面風險也可能帶來損害。金融業的兩大核心語詞便是資金和風險,資本的逐利性決定了其為了追求高回報必然面臨高風險。因而,金融和風險是相伴而生的;ヂ摼W金融風險固有的雙重屬性,決定了對它的刑事規制不能采取極端化的應對措施,而應有所為有所不為。

  由于互聯網金融是在破舊立新,經常會游走于現行法律規定的模糊地帶,實踐中極易被入罪化,因此明晰刑法對此類互聯網金融行為的調整邊界顯得尤為重要。

  中國長期以來推行的都是金融抑制政策,大量非公有制經濟主體的融資需求因此未能通過正規金融渠道獲得滿足,于是催生出了民間金融,民間金融以個體信用為基礎,以其為代表的互聯網金融是對國家金融抑制政策的背離,在國家金融政策未改變之前這種背離將面臨諸多法律上的風險。其中,刑事法律風險主要涉及“擅自設立金融機構罪”、“非法經營罪”、“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”、“擅自發行股票、公司、企業債券罪”等犯罪。為避免阻滯金融創新,對這類風險的刑事法律規制需要慎之又慎。對于互聯網金融風險的識別、防范,其重點也在這一領域。

  至于那些借互聯網金融之名行違法犯罪行為之實的行為,由之引發的刑事風險和次生刑事風險,它們本身不具備積極價值的一面,不屬于正常經營互聯網金融業務可能觸發的刑事法律風險范疇,原本就應當受到法律的規制。

  互聯網金融犯罪的刑法規制途徑

  互聯網金融的核心是技術進步帶來金融業態的變化,這對針對原有金融業態的監管法律形成了挑戰。

  作為一種新生事物,違法邊界尚不夠清晰,對互聯網金融的刑法規制應當“適度”,珍視互聯網金融所具有的巨大創新價值,也就是嚴格遵循刑罰“謙抑原則”,警惕“泛刑主義”思想。泛刑主義是一種與罪刑法定相對立的傾向,其思想實質是對刑法尤其是刑罰的過分依賴,即主張刑法對社會生活進行全面干預。在互聯網金融行為中,由于缺乏法律的明確規定,因而很多行為游走在合法與違法、一般違法與犯罪之間。又由于互聯網傳播能力強,涉及人數相對較多,一旦出現糾紛,特別容易引起群體性事件,影響社會治安穩定。因此在實踐中,面對這類問題,執政者和民眾經常“樂見”動用刑法來加以規制?墒,這往往是經不起法理層面的推敲的。刑法是社會防控的“最后一道防線”,一旦擴大適用,刑法本身極易帶來危害。處理互聯網金融事件,必須將違法行為與犯罪行為加以嚴格區分。比如,用非法吸收公眾存款罪甚至集資詐騙罪來打擊非法集資活動,既違背了刑法之謙抑性,也不符合法律解釋的邏輯,錯誤地擴大了該罪的懲治范圍,未能給民間金融的合法化預留空間,這極易導致非法吸收公眾存款罪等犯罪被“口袋化”。

  所以,互聯網金融的刑法規制,首先應當杜絕泛刑主義思想的抬頭。

  具體的規制途徑如下:

  ——首先,立法應適當輕刑化,盡力營造相對寬松有序的行業發展環境。

  在金融領域,法律的監管應當給予市場經濟最大限度的尊重,有助于實現資源的基礎性優化配置。法律的一個重要基礎性作用便是為經濟發展服務,因此,經濟領域的刑事立法應當以保護經濟發展、保障經濟發展秩序為根本目的。

  刑法在介入經濟行為的過程中,與各部門法之間應當明確邊界,相互協調,并依據不同法律的效力位階構建監管經濟行為、保障經濟發展的綜合法律體系,建立階梯式監管體系。首先要允許民間金融的存在,同時又要遏制其負面作用。這就必然要求清楚地界定各部門法的輻射范圍,減少相互之間的重合與漏洞等矛盾之處。對于互聯網金融的法律監管,則應當盡量實現“嚴堵”與“疏導”的平衡:一方面通過完善相關法律監管制度,由監管部門以及相關行業自律協會對互聯網金融活動進行法律監管;另一方面依據刑法的規定,追究互聯網金融活動中涉 嫌犯罪的行為人的刑事責任。

  刑罰是最嚴厲的強制方法,因而刑罰規制的量應有其必要的限度,即足以預防和抗制犯罪。也就是說,既要能夠維護經濟秩序和廣大消費者的利益,又要盡量保持經濟主體從事經濟活動的積極性。西方國家刑法對經濟犯罪的處理比較慎重,原因概源于此。如今,我國互聯網金融的發展尚處于嘗試階段,推行適當的輕刑化,有利于創造一個相對寬松的互聯網金融環境。

  ——其次,提升司法的專業水平。

  重視司法的理性克制并堅持罪刑法定原則。首先應當明確刑法制裁的法律依據,嚴格區分罪與非罪。其次,應當嚴格對照司法解釋的規定,而不能因為打擊犯罪的需要,采取變通手段,降低入罪門檻,人為擴大犯罪圈。比如,把部分集資者在并不保證確定回報的前提下吸收的公眾投資款也界定為公眾存款的一種類型,這種做法容易導致打擊面過廣。采取刑法規制手段,應當以是否符合未經有權機關依法批準、公開向不特定對象宣傳、承諾在一定期限內支付可以貨幣衡量的回報,以及向社會不特定對象籌集資金這四個行為要件。

  加強司法專業化并提高案件審理質量;ヂ摼W金融涉及金融與互聯網兩個專業領域,使得互聯網金融領域的犯罪也呈現出較強的專業化程度,具有較高的認知門檻,因此應依托專業化建設,提高案件審理質量。如,建立該領域的專家庫、專業合議庭,還可以借鑒目前知識產權案件審理過程中的“三審合一”制度,等等。

  提倡案例指導制度并以此解釋法律;ヂ摼W金融作為一種新類型犯罪,適用時制度法的局限性明顯,彌補方式主要包括:確立法律原則、制定法律解釋、認可社會習慣、確定類推制度、設立兜底條款、創制判例制度等。2010年,最高人民法院發布了《關于案例指導工作的規定》,強調建立中國特色的案例指導制度,并在全國范圍內選擇案件作為指導案例。建立案例指導制度并以此解釋法律,有助于追求同案同判的自然正義,維護法律適用的統一,并可以給司法人員乃至社會公眾帶來更加直觀的感受。

  ——加大風險端、收益端兩端的信息監控和法律規制,降低風險。

  對于互聯網金融存在的信息不對稱風險,對其進行的法律規制應該主要從兩方面入手:一是融資者、網絡平臺的風險端;二是以投資者為代表的收益端,要加大對這兩端的信息監控和法律規制,進而在最大程度上降低其風險的發生。

  首先,風險端的法律規制改進路徑。

  完善互聯網金融的準入及退出機制。當前,我國互聯網金融行業亂象的出現,與準入門檻較低,大量投機者進入擾亂市場,有著直接關系,為此應當完善互聯網金融的準入及退出機制。比如像英國就對互聯網金融的運營成本、管理人員資格、內部風險控制及外部風險監管設立了準入要求。我國完全可以借鑒這方面的經驗,在市場準入前就做好退出計劃,保證其退出之后責任不終止。

  完善第三方資金監管制度。我們的互聯網金融沒有明確具體的監管機構范圍,雖然后來提出了由銀行作為第三方來監管互聯網金融機構的客戶資金,但也沒有明確銀行的權利義務與具體職責。而商業銀行作為存管第三方,具有較高的門檻,會加大互聯網金融企業的委托成本。實踐中,由于多種客觀原因,商業銀行也經常是存而不管。因此,當下必須明確商業銀行作為互聯網金融企業的客戶資金存管機構,并落實其監管、報備等職能。系統推進第三方資金監管制度的建設和完善。

  完善信息披露制度。與傳統金融相比,互聯網金融對信息數量和質量的要求更高,規制信息不對稱、建立真實和完整的信息披露制度至關重要。我國現行互聯網金融信息披露監管模式和法律責任制度存在缺失,對比域外互聯網金融信息披露制度,我國互聯網金融信息披露監管可采用功能監管模式,發揮行業自律機制的積極作用,構建相應的法律責任制度。具體披露的內容可以包括以下幾個方面:一是平臺的運營模式、風險控制方式以及歷史違約情況;二是及時向投資者披露融資方的經營狀況、項目經營風險、歷史違約信息等,特別是對于融資方融資成功后的資金償付計劃與能力要真實披露,保證信息的完整性。

  其次,收益端的法律規制改進路徑。

  取消投資者數量限制及互聯網金融平臺的宣傳限制;ヂ摼W金融的“普惠性”決定了每款新產品都可能吸引無數消費者,這也可以很好地起到分散風險的作用?墒,目前中國的互聯網金融無論是P2P網貸還是眾籌,均面臨著投資者人數限制,此外,還必須遵守宣傳的基本要求,客觀來講,這是與互聯網金融普惠性原則相違背的,也不利于分散互聯網金融風險。應當通過相應的制度建設、強化監管等舉措,逐步取消對投資者數量的限制及互聯網金融平臺的宣傳限制。

  建立互聯網金融適格投資者資格制度。金融行為是一個高風險的行為,是以風險為核心特征的一個領域,不是每個人都能承受的,它對投資者的風險承受能力、風險認知能力等有著較高的要求。因此,不少國家都實施了適格投資者制度,只有那些財富實力或理財經驗達到一定標準的客戶才有“資格”承擔高風險。我國在證券投資基金法中,確立了合格投資者制度,但在具體量化方面還有不少工作要做,如通過進一步制度細化,明確在不同的互聯網金融形式中合格投資者的家庭收入、信托資產、家庭金融資產等細化標準,不能采用一刀切的方式。

  建立投資者分類限額制度。投資人限額制度,即參與互聯網金融的投資者可以是社會公眾,但其投資單個互聯網金融的資金不能超過一定的額度。建立專門的投資者分類制度,對不同類別的投資者設定不同的投資限額。允許具有較高風險承擔能力和風險識別能力的個人投資者和機構投資者參與具有較高風險的投資活動;對風險承受能力和風險識別能力較低的個人投資者,對其投資額度進行限制,避免投資風險超過其自身承受能力。正確界定投資者風險承擔能力,對其進行分類,是降低互聯網金融風險的基本做法。

  ——從單邊保護主義到平等保護主義。

  長期以來,我國金融刑法奉行的是單邊保護主義,即以保護金融管理秩序為使命。如今,隨著我國金融市場化改革持續推進,金融市場監管已經從以行政管理為核心轉向尊重市場、依法監管的模式。

  近年,民間金融開始興起,以P2P網絡信貸、第三方支付、股權眾籌等為代表的新型金融產品不斷涌現,事實上已經打破了金融機構對金融市場的壟斷,而傳統金融壟斷弊端暴露后,社會各界普遍呼吁呼吁打破金融壟斷、開放民間金融。而《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》、《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》及《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》等司法解釋、法規等的出臺,至少表明了兩點:一是國家打破金融壟斷、促進金融創新的決心;二是在傳統的金融監管之外,國家開始重視金融投資者以及金融消費者的權益保護,以促進互聯網金融健康發展。

  在此背景下,刑法應當從“照顧”傳統金融機構的單邊保護主義,過渡到對金融市場所有參與者無一例外的平等保護中來。

  ——保護法益的調整。

  從立法上看,我國金融犯罪的保護法益是國家的金融管理秩序,實質上是保護傳統金融機構的壟斷地位?墒,隨著我國金融市場化改革的不斷深入,國家壟斷社會剩余資金不再具有必要性及合理性。而且,從實踐來看,“金融管理秩序”的具體內涵不夠明確,忽視了非公企業的融資需要,堵塞了民間融資渠道,長此以往必然會窒息經濟發展的活力。2003年轟動一時的孫大午非法吸收公眾存款案就是鮮明的案例,面對媒體,孫大午本人就曾頗為感慨地說,“比如你說非法集資,那肯定就有合法集資,我們哪有合法集資的渠道?”

  我國對非法吸收公眾存款罪的規制目標定位一度嚴重滯后于我國經濟社會發展的需要。

  合理劃定互聯網金融風險刑法治理的范圍和方式,首先必須明確其風險治理的目標定位,亦即金融犯罪的保護法益。金融風險的最終指向是公眾資金安全,最終落腳點在于通過資金的有序流動和融通來保障公眾的資金安全。而金融管理秩序作為一種制度性法益,只是中間法益,維護健康的金融管理秩序其目的最終指向的是“公眾資金安全”。因此,我們的金融犯罪的保護法益應當由“金融管理秩序”過渡到“公眾資金安全”上。

  當然,這種資金安全并非絕對安全,因為只要是投資就會伴有風險,因此我們所說的公眾資金安全,是通過刑法規制的目的設定為:保護投資人的正當利益免于因非正常商業風險造成的損失。

  將刑罰的防衛線前置

  中醫常講“上醫治未病”,也就是說最高明的醫生將重點放在治療還沒有發生的病上,這是一種“未病先治”的思想理念。用到互聯網金融領域,就是將刑法規制防衛線前置,重點放在強化我們的識別、預防和化解風險的能力上。

  在此背景下,危險犯與實害犯設罪技術并舉是代表性的立法技術,即通過對某些逾越風險界限的特定的行為類型的控制來避免法益受到實際侵害。早在上世紀60年代,德國學者拉克納就曾預言危險犯必然會“像浮油一樣”擴散開來,成為立法者的“寵兒”。危險犯,指的是以對侵犯客體產生損害危險即告成立的犯罪。實害犯,即對侵害客體已發生實際損害的犯罪。設立危險犯的規定,可以使刑法對公眾資金安全的保護前置,對可能造成公眾資金安全重大風險的行為提前加以識別和規制,這一方面可以有效地避免風險的現實化,使公眾資金免遭實際損失,另一方面通過刑法確立的明晰的行為規范的指引和刑罰的積極一般預防作用的發揮,可以更好地強化公眾的風險意識和規范意識,塑造社會所接受的行為模式。

  金融風險目前已成為中國最突出的重大風險之一。國家的“三大攻堅戰”將防范化解重大風險列為了首要任務。另外,當前中共中央、國務院高度重視中小企業融資難融資貴問題,而這一問題的解決離不開金融創新。

  可以說,互聯網金融肩負重任,而實現其健康有序發展“任重而道遠”。

  維護互聯網金融的健康發展離不開法治的護航,建立預警機制,完善預防和懲治體系,發揮好司法“維護社會公平正義最后一道防線”的作用……讓互聯網金融在法治的陽光下運行,是促進互聯網金融健康有序發展的必然選擇。

  【作者簡介】

  李保明律師是盈科全球總部合伙人,中國政法大學在職法學博士,北京市盈科(深圳)律師事務所金融合規與金融刑事律師團隊負責人。

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責任編輯:小仙女

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