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數字音樂市場開墾不易,適用《反壟斷法》規范市場需審慎

來源:中國基金網 作者:天兵 人氣: 發布時間:2019-09-19 11:29

  文/中央民族大學法學院副教授 熊文聰

  在線音樂市場的經濟狀況不僅關系到我國鼓勵并扶持互聯網產業快速健康發展的方針政策,更關系到加強知識產權保護這一國家戰略的實施,故適用《反壟斷法》規范在線音樂市場需要秉持審慎原則。本文結合相關概念、制度與原理進行分析和論證。

  《反壟斷法》與在線音樂作品

    首先,應當客觀把握音樂作品的概念及特點。此處所稱的音樂作品不僅包括詞曲作者創作的文字符號,還包括經演唱(或演奏)并固定在載體上的錄音。需要指出的是,錄音決不是簡單機械的聲音記錄,而是需要投入大量時間、財力和精力,體現表演者和錄制者個性化選擇的產物,故其與詞曲作品一樣,都是創造性智力成果。

  音樂作品有以下幾個特點:一是需求量大。“沒有音樂,生命是沒有價值的”,哲學家尼采一語點破了音樂的突出貢獻。的確,相對于小說、美術或電影,音樂可以說是人們日常生活中最離不開的藝術了。無論什么年齡階段、知識水平抑或職業工種的人群,都有隨時隨地收聽音樂的需要。二是替代性強。多數音樂時長只有幾分鐘或十幾分鐘,在如此短的時間內,無論是外在的表現形式還是內在的思想內容都是相當有限的,反復收聽往往會產生審美疲勞。為了滿足不同時期千變萬化的需求偏好,總是會有新作品不斷涌現,也自然會有舊作品被市場淘汰,能夠經受時間考驗流傳下來的經典是少數。三是主體眾多。像小說、詩歌這類文字作品一旦創作完成,經過簡單的編輯發行就可以被直接閱讀,而音樂的初始形態多為曲譜,如果不經過表演及灌錄成唱片,公眾難以欣賞,這就少不了表演者和錄音制作者。不僅如此,由于音樂的傳播和使用量巨大,為了降低搜尋和交易成本,便免不了批量音樂(即曲庫)的代理商、第三方平臺、集體管理組織等傳播者的參與,而隨著扮演不同角色的主體增多,商業模式和利益分享的復雜性也隨之加大。簡言之,音樂作品的特殊性決定了相關法律規則的制定與調整需要更加精細化,需要符合市場自身動態的演變規律。

  其次,應當正確理解獨家版權協議的性質。版權即著作權,基于《民法總則》第一百二十三條及我國加入的國際條約相關規定,著作權屬于私有財產權。而根據《憲法》第十三條,合法的私有財產不受侵犯。這也就意味著,立法者賦予私有財產權人當然的、不容置疑的排他、獨占和專有效力。所謂私有,即權利人自主決定、自擔風險、自享其成,不經法律明文規定和法定程序,不得加以干擾、限制或剝奪。私有背后的法理是:每個人都是理性的,是自身利益最大化的最佳判斷者,如果每個人的利益最大化了,社會整體福利自然也就最大化,市場這只無形之手可使資源配置最優,故任何法律制度及執法舉措都應當充分尊重市場的自我調節機理。獨家版權協議就是著作權的專有許可,專有許可的排他效力恰恰是私權屬性的體現!吨鳈喾ā返诙潞偷谌沦x予權利人以各種方式行使權利,包括專有許可、非專有許可、整體轉讓、部分轉讓、出質或不許可他人自己直接使用、傳播作品。文化娛樂產業普遍采用獨家許可模式,《著作權法》第十三條還明確保護專有出版權,這些商業實踐是惡意的壟斷還是純粹的經營自由呢?把私有歸為壟斷(哪怕是“合法的”壟斷)是不恰當的,但如果把壟斷簡單解讀為市場中只有單個或個別幾個主體獨占某項權利或資源,將徹底顛覆著作權的正當性。

  再其次,應當充分肯定獨家許可的優點和意義。一是獨家許可在《反壟斷法》領域中其實就是縱向非價格約束的一種表現形式,能較好地調整市場規模,防止重復投資;二是其能通過垂直化管理和高效的分工合作,保證作者的聲譽和產品的質量,降低交易成本,更便捷地獲取許可收益;三是其有助于專有被許可方打消他人搭便車的顧慮,有動力為品牌的發展創造條件,從而獲取最大的利潤空間;四是其能推動不同品牌之間借助創新和差異化經營進行良性競爭,為消費者提供更加豐富多樣的商品和服務。簡言之,獨家許可通過協商和公示清晰劃定了財產權的效力范圍,能夠最大限度地激勵人們創造出更多更好的產品和財富,并通過規模效應惠及消費者,從而增進社會整體福利。

  最后,應當理性看待《反壟斷法》的目的與邊界。一是在適用具體條款時,必須時刻不忘《反壟斷法》的立法目的和一般原理。根據《反壟斷法》第一條、第二條的規定可知,《反壟斷法》保護的是公平競爭秩序,而不是個別競爭者。優勝劣汰、此消彼長、借助正當手段損人(競爭對手)利己,本來就是市場常態!斗磯艛喾ā分荚诰S護消費者及公共利益,促進社會整體福利,如果公益沒有遭受損害,則沒有《反壟斷法》的適用空間。二是需要弄清楚保護知識產權與反壟斷的關系。恰如上述所言,和其他私有財產權一樣,知識產權也具有專有性、排他性和獨占性,這不是《反壟斷法》意義上的壟斷!斗磯艛喾ā返谖迨鍡l明確指出:“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為,不適用本法;但是,經營者濫用知識產權,排除、限制競爭的行為,適用本法。”正確解讀此條款,特別是后面的但是部分,非常有意義。筆者認為,關鍵在于怎樣界定“濫用”。實際上,從文義和體系(此條款屬于附則部分)便不難得出,立法者并沒有給予知識產權濫用行為特別寬容的優待或特別嚴厲的管控,如何適用還是要回到《反壟斷法》的立法目的、一般原理及前述章節所列舉的具體類型之中。三是《反壟斷法》第三條窮盡式列舉了三種應受規制的壟斷行為,即:(一)經營者達成壟斷協議;(二)經營者濫用市場支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。我國原有QQ音樂、酷我音樂、酷狗音樂、蝦米音樂、百度音樂、天天動聽、網易云音樂、咪咕音樂、全民K歌、荔枝聽音樂、千千靜聽等眾多在線音樂平臺,雖然經過幾輪洗牌、合并與收購,但無論是經營者數目、市場份額、控制能力,還是新競爭者進入壁壘等方面,都很難說哪一家構成《反壟斷法》意義上的經營者集中。

  在線音樂市場是否存在壟斷行為

  就濫用市場支配地位而言,根據《反壟斷法》第十七條、第十八條及第十九條的規定,所謂“市場支配地位”,指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。是否構成市場支配地位,需要根據市場份額、競爭狀況、控制能力、技術條件、依賴程度等因素綜合判定。在特定情形下,可以根據經營者在相關市場中所占份額(比如一個經營者占50%以上市場份額)推定其具有支配地位。但是,如有相反證據,此推定可被推翻;厥1999年至2013年互聯網飛速發展的15年,恰恰也是華語樂壇最衰敗的時期,盜版猖獗、創作不興、佳曲難尋。但隨著知識產權保護戰略的強化,我國音樂人終于迎來了春天。一個標志性事件就是2015年,國家版權局聯合網信辦、工信部、公安部啟動“劍網2015”專項行動,責令各網絡平臺必須限期將未經授權的音樂作品全部下線,否則將依法從嚴查處。借助精準及時的盜版識別技術,該行政手段取得了立竿見影的成效,網絡侵權物仿佛一夜間被清除干凈,各大線上音樂平臺紛紛轉向燒錢購買獨家版權,展開了一場圍繞資本與曲庫的激烈競爭。隨后在國家版權局的協調下,騰訊音樂與網易云音樂達成協議,相互轉授權各自門下音樂作品數量的99%以上,自此大大降低了曲庫的集中度。

  有人提出,即使經過轉授權,獨占剩下1%的核心曲庫仍然可能構成市場支配地位。筆者認為該觀點較難成立。一是以騰訊音娛為例,其獲得獨家許可的環球、索尼和華納等世界三大唱片公司,其曲庫量截至2018年11月只占中國總曲庫量的10%。二是很難在核心曲庫與普通曲庫之間劃出一條清晰的界線,這涉及相關市場的范圍問題,因為聽眾的喜好是豐富多樣且隨時變化的,音樂的可替代性是非常強的。三是退一步講,即使認為某家音樂平臺因擁有主流曲庫而獲得一定的競爭優勢,但由于許可協議通常是一年一簽(最多三年一簽),也無法達到市場支配地位認定要件。四是《反壟斷法》規制的不是市場支配地位本身,而是濫用市場支配地位的行為。那么,何謂“濫用市場支配地位”?《反壟斷法》第十七條列舉了幾種類型,包括“沒有正當理由,拒絕與交易相對人進行交易”“沒有正當理由,限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”等,但無論何種表現形式,都需要滿足一個實質要件,即必然產生排除、限制競爭,損害消費者等公共利益的后果。

  在音樂市場的獨家授權是否構成潛在的排除、限制競爭的縱向壟斷協議?基于《反壟斷法》第十四條可知,應受規制的縱向壟斷協議包括:(一)固定向第三人轉售商品的價格;(二)限定向第三人轉售商品的最低價格;(三)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。顯然,版權獨家許可不屬于前兩種情形,是否屬于第(三)種未指明的彈性情形,仍然要尋求依據。由《反壟斷法》第十五條及剛剛出臺并施行的《禁止壟斷協議暫行規定》第十三條可知,壟斷協議(尤其是第三種彈性情形)的認定已經由本身違法原則走向了合理原則。所謂本身違法原則,指只要行為滿足法律描述的外在表現即受規制,無須考慮個案具體情況加以權衡。所謂合理原則,指不能僅憑行為的外在表現予以認定,而應當根據個案具體情況,由執法部門或反壟斷訴訟中的原告舉證證明被訴行為存在排除、限制競爭,損害消費者等公共利益的后果。從本身違法原則到合理原則的全面轉變,不僅僅是一套法律規則的修訂,更是整個《反壟斷法》的價值觀與方法論的興替,無論是國內還是國外,無論是理論界還是實務界,都是大勢所趨。

  以正當手段排除、限制競爭對手,自古就是市場競爭的常態,不受《反壟斷法》規制。知識產權是基于研發創作投入而獲得的優勢地位,該競爭手段無疑是正當的,所以評價壟斷協議正當與否的關鍵是看其是否損害了以消費者為代表的公共利益,恰如市場監管總局反壟斷局相關負責人所說:“要將維護消費者利益作為反壟斷執法的出發點和落腳點。”首要問題便是如何界定“消費者”?顧名思義,消費者即使用、消耗商品并為之付費的人。是公眾愿意為能夠聽到更多更好的音樂而支付一定的對價來回報創作者、經營者,還是公眾都只想貪小便宜,不愿意為享受商品或服務付費甚至連多下載幾個App并在App之間來回轉換的成本都不愿投入,從而導致涸澤而漁、劣幣驅逐良幣?眾所周知,知識產權制度的創立初衷不是為了增加個別人的財富,而是借助激勵機制讓智力創造成果更好更豐富,從而惠及消費者乃至整個社會。因此,讓所有商品無差別地競爭,并以盡可能低的價格乃至免費提供給消費者,看似是在幫助消費者,實際上是對商品或服務“注水”,并不能長久為消費者提供物美價廉的商品或服務。

  參照國外執法經驗,尚未有哪個國家以《反壟斷法》規范在線音樂市場,相反,美國、歐洲等國家或地區還在不斷反思和檢討其之前針對音樂版權的限制(如法定許可),從而回歸到自愿平等協商的軌道上來。面對以技術快速迭代為特征的互聯網環境下的動態競爭,筆者認為需要一貫堅持“國家鼓勵和支持互聯網等新經濟業態的發展,反壟斷執法機構堅持包容審慎的原則,依法對互聯網新經濟領域開展競爭監管”。

  (熊文聰,中央民族大學法學院副教授)

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